1. Was ist eine dem Urlaub vergleichbare Dienst- oder Arbeitsbefreiungen i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 3 26. CoBeLVO?
Unseres Erachtens (u.E.) fallen Erkrankungen heraus. Zudem dürfte eine Tätigkeit ab fünf Tagen im Homeoffice dem Wortlaut nach keine dem Urlaub vergleichbare Abwesenheit darstellen, da dabei keine „Arbeitsbefreiung“ vorliegt. Korrekt?
Antwort: Ja, das ist richtig:
- Erkrankungen fallen nicht unter die Regelung der Testpflicht nach § 8 Abs. 1 S. 3.
- Tätigkeiten im Homeoffice stellen keine „Arbeitsbefreiung“ dar und fallen damit auch nicht unter die Regelung der Testpflicht nach § 8 Abs. 1 S. 3.
Folgende weitere Punkte sind unklar: Teilzeit z.B. im Modell: eine Woche Arbeit, eine Woche frei; Freistellungen nach tariflichen Regelungen (z.B. Erkrankung eines nahen Angehörigen, Hochzeit), Freischichten, Quarantäne. Auch bei einer Dienstreise stellt sich dem Grunde nach die Frage.
Antwort:
- Teilzeitmodell eine Woche Arbeit – eine Woche frei:
- Dies kommt in der 2. (freien) Woche einer Freistellung gleich, der Arbeitnehmer kann dann z.B. auch verreisen – daher hier Testpflicht bei Arbeitsaufnahme nach der freien Woche.
- Gleiches gilt für Arbeitsbefreiungen wegen Hochzeit, Angehörigen etc.
- Sofern diese Arbeitsbefreiungen fünf Werktage umfassen, gilt bei Arbeitsaufnahme die Testpflicht.
- Ein Quarantänefall ist hingegen nicht der Arbeitsbefreiung aufgrund von Urlaub gleichzusetzen. Hier besteht – im Gegensatz zu Urlaubstagen – auch nicht die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer verreist, er muss ja abgesondert zuhause bleiben. Somit ist die Situation eine ganz andere als bei der Arbeitsbefreiung.
- Dienstreisen sind keine Dienst- oder Arbeitsbefreiungen und fallen daher schon nach dem Wortlaut nicht unter die Regelung der Testpflicht nach § 8 Abs. 1 S. 2 der 26. CoBeLVO.
Zählt der Sonntag als Urlaubstag, wenn aufgrund des Schichtmodells der Mitarbeiter eigentlich (d. h. wenn er nicht Urlaub genommen hätte) gearbeitet hätte?
Antwort:
Der Sonntag zählt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Abs. 1 S. 2 der 26. CoBeLVO nicht mit, auch wenn er in einem Einzelfall Arbeitstag ist. Die Regelung spricht von „Werktagen“ und nimmt Sonn- und Feiertage ausdrücklich aus.
2. Wie ist die Frist „mindestens fünf Werktage“ bei einer 5-Arbeitstage-Woche zu berechnen (§ 8 Abs. 1S. 326. CoBeLVO)?
Beispiel: Mittwoch erster Urlaubstag, Montag der Folgewoche wieder im Betrieb. Keine Testpflicht. Wenn die Arbeitsaufnahme erst am Dienstag erfolgt: Testpflicht. Korrekt?
Antwort:
Ja, das ist korrekt.
3. Kontrollpflicht des Arbeitgebers?
Welche Kontrollpflichten treffen den Arbeitgeber. Genügen Stichproben oder muss jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer befragt werden, die oder der mindestens fünf Werktage urlaubsbedingt oder wegen ähnlicher Arbeitsbefreiungen abwesend war?
Antwort:
Die Testpflicht aus § 8 Abs. S. 2 betrifft sowohl den Arbeitnehmer (der den Test machen muss) als auch den Arbeitgeber (der sicherstellen muss, dass kein Arbeitnehmer nach 5 Tagen Urlaub ungetestet in den Betrieb kommt). Somit muss der Arbeitgeber nach dem Sinn und Zweck auch eine Pflicht zur Überprüfung der Einhaltung der Testpflicht haben.
4. Dokumentationspflicht des Arbeitgebers?
Wenn der Arbeitgeber die Erfüllung der Testpflicht kontrollieren muss, muss bzw. darf die Abfrage und das Ergebnis seitens des Arbeitgebers dokumentiert werden?
Antwort:
Siehe Ausführungen zu Ziffer 3. Da der Verstoß gegen die Testpflicht auch für den Arbeitgeber als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet ist, muss er auch in irgendeiner Form nachweisen können, dass er kontrolliert hat.
5. Fragerecht des Arbeitgebers?
Da die Testpflicht bei Geimpften und Genesenen entfällt, muss die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer, die oder der sich anstelle der Testpflicht darauf beruft, dem Arbeitgeber einen diesbezüglichen Nachweis vorlegen. Darf somit nach dem Impfstatus gefragt werden? Was ist die genaue Rechtsgrundlage für die Frage nach dem Impfstatus im Hinblick auf das Bestehen einer Testpflicht? In der CoBeLVO selbst ist keine ausdrückliche Regelung enthalten, so dass das Infektionsschutzgesetz (dort nur Fragerecht für bestimmte Arbeitnehmergruppen) bzw. allgemeine Regelungen greifen müssten. Korrekt?
Antwort:
Die Frage nach dem Impfstatus ist – wie dies in der Frage auch anklingt – lediglich eine nachgelagerte Frage. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach dem Test fragen. Legt der Arbeitnehmer kein negatives Testergebnis vor oder macht er den Test nicht bei der vorgesehenen Stelle im Betrieb, muss er einen anderen Nachweis (Impf- oder Genesenennachweis) vorlegen. Insofern geht es nicht um ein Fragerecht nach dem Impfstatus, sondern der Arbeitgeber fragt (berechtigterweise) nach dem Test.
6. Dokumentationsrecht des Arbeitgebers?
Wenn im Rahmen der arbeitnehmerseitigen Testpflicht nach dem Impf- und Genesenen-Status gefragt werden darf, darf dann eine Dokumentation der Abfrage und der Antwort erfolgen und zur Befreiung von der Testpflicht bei zukünftigen Arbeitsabwesenheiten verwendet werden? Wie ist dies datenschutzrechtlich zu bewerten?
Antwort:
Die Dokumentation darf solange gespeichert werden, wie diese datenschutzrechtlich erforderlich ist. Eine Löschung muss erfolgen, sobald der Zweck weggefällt. Dies richtet sich jeweils nach der zugrundeliegenden Vorschrift, die die Testverpflichtung vorsieht.
7. Test vor Betreten des Betriebs- bzw. Werksgeländes?
Können Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer das Werksgelände auch ohne Test betreten und sich dann in arbeitgebereigenen-Testzentrum testen lassen bevor sie an ihren Arbeitsplatz gehen? Oder muss der Test mitgeführt werden, bevor die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer den Betrieb betreten darf?
Antwort:
Wenn der Arbeitnehmer nicht bereits bei Betreten des Betriebs einen Nachweis über ein negatives Testergebnis nach der Anlage 1 zur 26. CoBeLVO mit sich führt, muss er sich auf direktem Weg in den vom Arbeitgeber für Testung vorgesehenen Raum begeben, ohne zuvor sich noch ansonsten im Betrieb/auf dem Betriebsgelände zu bewegen und damit anderen Kolleg*innen zu begegnen. Erfolgt das Aufsuchen der arbeitgebereigenen Stelle, vor der ein Selbsttest (beobachtet) durchgeführt werden kann, auf diesem direkten Weg, ist dies nicht zu beanstanden.
a) Wenn der Test bereits vor Betreten des Betriebs-/ Werksgeländes vorliegen muss: Wie soll der Arbeitgeber am Werkstor wissen, ob eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer die letzten 5 Werktage gearbeitet hat oder nicht? Hier ergeben sich aus unserer Sicht datenschutzrechtliche Probleme.
Antwort:
Informationen über Urlaub und Arbeitsbefreiungen liegen dem Arbeitgeber doch vor, insofern wird er wissen, ob der Arbeitnehmer die letzten 5 Werktage gearbeitet hat oder nicht.
b) Wenn der Test im Betrieb durchgeführt werden darf und wird, handelt es sich dann um (bezahlte) Arbeitszeit?
Antwort:
Ja.
10. Arbeitgeberseitiger Verweis auf extern durchzuführende Testvarianten?
U.E. sind folgende Testvarianten zulässig: PCR, Schnelltest, Selbsttest unter arbeitgeberseitiger Aufsicht. Nicht hingegen Selbsttests, die die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ohne Aufsicht durchführt (§ 8 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 3 Abs. 7 S 26. CoBeLVO i.V.m. § 2 Nr. 7 SchAusnahmeV).
Kann dann der Arbeitgeber einen Test mit Bescheinigung (PCR oder Schnelltest im Testzentrum) verlangen?
Antwort:
Es ist richtig, dass Selbsttests, die der Arbeitnehmer ohne Aufsicht durchführt, nicht ausreichend sind, um die Testverpflichtung nach § 8 Abs. 1 S. 2 der 26. CoBeLVO zu erfüllen. Allerdings kann der Arbeitgeber neben den in der Fragestellung genannten Bescheinigungen auch eine Bescheinigung einer anderen Einrichtung, bei der er einen Selbsttest unter Aufsicht gemacht hat (z.B. Friseur) vorlegen. Solange dieser Nachweis mittels des Formulars der Anlage 1 zur 26. CoBeLVO erfolgt und nicht älter als 24 Stunden ist, genügt auch diese Bescheinigung.
Die Vorlage einer der genannten Bescheinigungen kann der Arbeitgeber aber vom Arbeitnehmer verlangen, bevor dieser wieder seine Arbeit nach fünf Urlaubstagen wieder aufnimmt.
U.E muss der Arbeitgeber keine Selbsttests unter Aufsicht anbieten. Diese Pflicht ergibt sich weder aus der 26. CoBeLVO RLP, noch aus der Sars-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung.
Antwort:
Nein, der Arbeitgeber muss keine Selbsttestungen unter Aufsicht anbieten.
11. Genügt in besonderen Situationen, z.B. bei einer Nachtschicht oder Sonntagsarbeit
a) ein Selbsttest ohne Aufsicht vor Arbeitsantritt
b) die Kontrolle durch den Arbeitgeber am nachfolgenden Werktag?
Antwort:
Nein, der Nachweis muss immer in der erforderlichen Form vor Arbeitsaufnahme erbracht werden. Der Arbeitgeber hat die Kontrolle dann im Wege der Betriebsorganisation zu klären und sicherzustellen.
12. Bußgeldbescheid bei Verstoß gegen Testpflicht?
Erfolgt dieser gegenüber der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer oder dem Arbeitgeber?
Antwort:
Gegenüber beiden, da die Testpflicht beide Seiten betrifft (s. Ausführungen zu Ziff. 3).
13. Zu der Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über die Risiken einer COVID-19 Erkrankung und bestehende Möglichkeiten einer Impfung zu informieren:
Wird geeignetes Informationsmaterial zur Verfügung gestellt? Muss die Unterrichtung dokumentiert werden oder reicht ein Aushang im Intranet/an den schwarzen Brettern?
Antwort:
§ 5 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 6. September 2021 sieht nach dem Wortlaut eine Informationspflicht vor. Es ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend ist, da in der Verordnung keine Dokumentationspflicht geregelt wurde.